清华ppp班：国内不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

　　国内不涉及特许经营的PPP项目的争议解决方式

　　(1)建议约定通过仲裁方式解决争议

　　对不涉及特许经营的PPP项目,合同双方可自由约定将争议提交诉讼或仲裁解决。鉴于法院容易受到地方保护主义的影响,我们建议投资方尽可能争取在合同中约定通过仲裁方式解决争议。

　　实践中,财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》第20节和国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第73条,均提出将相关争议可提交仲裁或诉讼的示范条款。

　　(2)对政府提起仲裁的可行性

　　根据《仲裁法》第2条和第4条,提起仲裁的前提是争议双方之间存在书面仲裁协议。在政府不签署合作协议,安排平台公司签订和履行合同的情况下,对政府提起仲裁的首要问题是,合同中的仲裁条款对政府是否有约束力?

　　此时,投资方可根据《合同法》第402条,主张合同中的仲裁条款直接约束地方政府。《合同法》第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

　　为适用《合同法》第402条,关键在于证明,投资方作为第三人,在签约时就知道平台公司是代理地方政府签约和履行。根据我们的经验,投资方可着重收集以下五个方面的证据:

　　第一,合同约定。此类项目的合同中一般都明确约定,平台公司代理地方政府签约和履行。

　　第二,授权书。投资方在签约前,一般会要求地方政府出具授权书,明确授权平台公司代理签约和履行,有的授权范围还包括招投标等。

　　第三,项目来源。如果项目列入政府财政预算,需要报人大批准,投资方可要求相对方提供项目立项和人大批准列入政府财政预算的文件。此外,根据《政府采购法》和《招标投标法》,此类项目需走招投标程序,投资方应注意收集招投标程序的相关证据,证明项目来源于地方政府。　　第四,实际履行阶段,政府的行为。投资方可着重收集,履行中政府与平台公司,以及政府与投资方的沟通和履行行为,特别是项目重大节点上,平台公司和投资方向政府的汇报,以及政府的确认和反馈等行为。

　　第五,结算审核和付款主体。当政府和平台公司未能按照约定付款时,投资方一般会同时向平台公司和政府催款,并且会主要向政府催款,如果投资方能收集到政府确认欠款的文件,甚至政府通过财政局付款的证据,将能有力地证明政府是真正的合同主体。此外,此类项目一般约定由政府下属的财政局进行结算审核,结算审核的相关证据也有利于证明政府是真正的合同主体。

　　(3)地方政府可能采取的对抗措施

　　第一,地方政府可能向仲裁庭提出管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,仲裁协议或合同中的仲裁条款对其没有约束力。

　　目前,我国法律对于代理人与第三人签订的仲裁协议是否对委托人有约束力没有明确规定,与此相关的公开案例也极少。根据我们代理此类案件的经验,在上述证据比较充分的情况下,仲裁庭一般会认定合同中的仲裁条款直接约束地方政府。

　　第二,地方政府可能根据《仲裁法》第20条,直接向法院申请确认仲裁协议无效,对地方政府没有约束力。地方政府如果提起该程序,应在仲裁庭首次开庭前提出。

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(“《仲裁法司法解释》”)第12条,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

　　鉴于管辖法院对此类争议的重要性,实践中,一些地方政府会以仲裁机构约定不明,或其没有签署仲裁协议等为由,直接向其住所地中级人民法院申请确认仲裁协议无效,或仲裁协议不存在,为仲裁协议的管辖,和仲裁程序设置多重障碍。

　　第三,在仲裁裁决作出后,政府可能根据《仲裁法》第58条和63条,向法院申请撤销仲裁裁决,或不予执行仲裁裁决。

　　但是根据《仲裁法司法解释》第27条,当事人以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行仲裁裁决的,必须满足一个前提条件,即当事人在仲裁程序中已经对仲裁协议的效力提出过异议,异议包括向仲裁庭提出管辖权异议,或向法院提出申请确认仲裁协议无效。否则,如果当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行的,法院不予支持。

　　(4)法院判决或仲裁裁决作出后,如何尽快收回债权?

　　第一,由于政府通常主观上不想违约,但因为资金有限被迫采取拖延措施,因此,对政府提起诉讼或仲裁并不是目的,只是促进政府自动履行的手段。投资方应一方面全力准备诉讼或仲裁程序,给政府施加足够压力,另一方面应抓紧机会与政府和谈。

　　在实践中,我们提醒投资方注意三点:

　　根据案情需要,在诉讼和仲裁阶段注意保密,以免损害政府形象,影响与政府的关系,影响和谈效果;

　　行动要迅速,由于政府债务很多,只有能力偿还部分债务,不可能同时偿还所有债务,因此如果投资方能及时提起程序,并与政府和谈,收回投资和利润的可能性会更大;

　　尽力避免政府领导人更换,导致与政府的和谈成果落空。

　　第二,鉴于投资方通常需要向银行等机构融资才能进行建设,而且在履行中会与分包商、施工队等发生各种债权债务。因此,投资方也可考虑全面梳理对外债务,通过将对政府的债权转让给银行或其他第三方等方式,灵活处理,以便最大限度收回投资和利润。

　　第三,如果和谈等方式失败,政府拒绝自动履行法院判决或仲裁裁决,投资方只能依法向政府所在地法院提起执行程序,很可能遇到法院拖延执行立案和拖延具体执行工作等情况。为克服地方保护主义的影响,投资方可根据《民事诉讼法》第226条,在人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,向上一级人民法院申请执行。

　　在我们代理投资方的一起PPP项目纠纷中,地方政府和平台公司拖欠回购款长达四年,投资方尝试过多种方法仍未收回回购款,最终委托我们提起仲裁。

　　在仲裁程序中,地方政府提起管辖权异议,主张其不是仲裁协议当事人,不是适格的仲裁被申请人,仲裁庭认定地方政府与平台公司存在委托代理关系,PPP合同中的仲裁条款直接约束地方政府。在仲裁程序的压力下,地方政府、平台公司和投资方达成和解,同意支付投资方索要的几乎全部金额,仲裁庭制作仲裁调解书。此后,地方政府逐步支付了相关款项。

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